De Flex BV, wijzigingen en de uitkeringstest

Vanaf 1 oktober 2012 geldt de nieuwe wetgeving ten aanzien van een BV. De huidige vorm verdwijnt, hiervoor komt de Flex BV in de plaats. De wijzigingen betreffen voornamelijk dat:

• de verplichte kapitaalstorting van € 18.000 komt te vervallen,
• de crediteurenbescherming wordt anders geregeld,
• de aandeelhouders meer vrijheid krijgen over de inrichting van de statuten,
• de blokkering van het overdragen van de aandelen vervalt,
• de besluiten buiten de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) worden verruimd. Die vergadering heet overigens anders, namelijk Algemene Vergadering (AV),
• er vrijheid komt bij benoeming van het bestuur en toezicht op de BV
• er stemloze aandelen mogen worden uitgeven en
• er aandelen zonder winstrecht mogen worden uitgegeven.

Voor aandeelhouders van bestaande BV’s geldt dat er straks een uitkeringstest moet worden uitgevoerd alvorens er dividend mag worden uitgekeerd. In plaats van dat het eigen vermogen de maatstaf wordt voor de hoogte van de uitkering, moet de bestuurder beoordelen of de BV na de uitkering nog kan voldoen aan haar verplichtingen. Dus gaat de BV failliet door een te grote uitkering, is de aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk (of moet het uitgekeerde dividend terugstorten). Deze test verwacht derhalve dat de bestuurder nog beter financieel is onderlegd.

Dus hierbij de tip: als deze (verdergaande) aansprakelijkheid ongewenst is, adviseren we voor de invoering van de wetgeving een tussentijds dividend uit te keren, zoals een interim-dividend en / of agio uitkeren of door het inkopen van aandelen.

Uitkeringstest

De uitkeringstest, ook wel uitkeringstoets genaamd, vervangt de huidige balanstest met het gebonden kapitaal (van minimaal € 18.000). De nieuwe uitkeringstoets bestaat uit twee stappen, te weten

1. kwalitatief: de continuïteitsveronderstelling en
2. kwantitatief: een indicatie van het maximaal uit te keren dividend.

Het huidige systeem van kapitaalbescherming gaat uit van formele regels die van toepassing zijn op bepaalde besluiten ten aanzien van het vermogen van de vennootschap. Worden die regels niet nageleefd, dan is de besluitvorming nietig. Een uitkering van dividend aan de aandeelhouders is bijvoorbeeld nietig, indien het eigen vermogen ten tijde van de uitkering niet groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves (artikel 2:216 lid 2 BW). Straks is de sanctie niet de nietigheid van de besluitvorming, maar de aansprakelijkheid van bestuurders.

Aansprakelijkheid bestuurders

Bestuurders moeten de vennootschap het bedrag van de gedane uitkeringen vergoeden, als de vennootschap door de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Aandeelhouders of andere winstgerechtigden die een uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen, zijn gehouden tot terugbetaling van de uitgekeerde bedragen indien de vennootschap binnen een jaar na de uitkeringen in staat van faillissement wordt verklaard.

Door te eisen dat de terugbetalingsplicht alleen geldt voor de ontvanger die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de uitkering tot problemen zou leiden, wordt voor bestuurders een extra prikkel gecreëerd om de aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden in zodanige mate te informeren dat ook zij op de hoogte zijn van de afwegingen bij de uitkeringstest. Bestuurders die uit hoofde van hun aansprakelijkheid hebben betaald, kunnen het betaalde bedrag van de ontvanger van de uitkering die niet te goeder trouw was, terugvorderen. Dit systeem probeert zo zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bestaande regelgeving en rechtspraak over artikel 2:9 BW, waarin is bepaald dat elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.

Quick ratio

De meerwaarde is dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. Van het bestuur wordt verwacht dat de uitkeringstest aan de hand van de financiële maatstaven zoals liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit wordt uitgevoerd. Uit kamerstukken blijkt dat daarbij vooral aansluiting wordt gezocht bij de quick ratio. De quick ratio is een kengetal om de financiële toestand en specifiek de liquiditeit van een bedrijf te meten. Het geeft de mate aan waarin de verschaffers van het kort vreemd vermogen uit de vlottende activa kunnen worden betaald. Hierbij worden alleen de voorraden, in tegenstelling tot de current ratio, niet meegerekend.

De quick ratio wordt met de volgende formule berekend: Vlottende activa minus voorraden en deze uitkomst te delen door het kort vreemd vermogen. Dit kengetal als ook de solvabiliteit en de rentabiliteit presenteren we standaard in de jaarrekeningen die wij samenstellen.

Samenvatting

Deze nieuwe regels zijn bedoeld om het (in verband met de invoering van de Flex BV vooral bekende) wegvallen van het minimaal in te brengen kapitaal van € 18.000 te ‘compenseren’. Kort gezegd zal de Flex BV minder regels kennen, maar juist meer aansprakelijkheden opleveren indien men zich niet aan de overblijvende regels houdt. De uitkeringstoets is een dergelijke regel van kapitaalbescherming.